Antiek maar actueel: de actio Pauliana (2)

In een vorig blog schreef ik over de gelijke positie van schuldeisers zoals die in het Burgerlijk Wetboek (BW) is vastgelegd. Ik kondigde daarbij al aan dat ik in een volgende aflevering zou ingaan op de specifieke regeling die de Faillissementswet (FW) heeft op dit punt.

In beginsel gelden voor de faillissementspauliana dezelfde criteria als voor de pauliana in het BW.

De rechtshandeling moet onverplicht zijn, andere schuldeisers moeten nadeel ondervinden en de partijen tussen wie de rechtshandeling wordt verricht weten van die benadeling, althans kunnen geacht worden daarvan te weten.

Bij de pauliana zoals geregeld in het BW geldt de gewone bewijsregel, namelijk dat wie wetenschap van benadeling stelt deze, bij ontkenning, ook moet kunnen bewijzen.

Bij de afwikkeling van faillissementen, dus bij de FW-pauliana, gaat het met name om de vraag op welke partij de bewijslast rust dat die wetenschap er was of er juist niet was. Dit kan de curator zijn, of de partijen die betrokken waren bij de benadeling.

De Faillissementswet komt in een aantal specifieke gevallen de curator tegemoet. In die gevallen geldt het wettelijk vermoeden dat de partijen, betrokken bij de rechtshandeling, wetenschap van benadeling hadden. De curator hoeft dezer wetenschap van benadeling dus, bij ontkenning daarvan door deze partijen, niet te bewijzen.

De betrokken partijen mogen bewijzen dat zij geen wetenschap van benadeling hadden, welk bewijs vaak niet eenvoudig te leveren is. Immers, bewijzen dat je iets wel weet is vaak toch een stuk makkelijker dan bewijzen dat je iets niet weet.

De Faillissementswet noemt een groot aantal gevallen waarin deze zogenaamde “omgekeerde bewijslast“ geldt. Ik zal deze gevallen niet allemaal noemen, maar globaal komt het op de volgende situaties neer.

In de eerste plaats geldt een omkering van de bewijslast in het voordeel van de curator bij rechtshandelingen die binnen één jaar voor de faillietverklaring zijn verricht als gevolg van een verplichting die niet eerder is ontstaan. Het vermoeden van wetenschap van benadeling en de omkering van de bewijslast gelden vervolgens als het gaat om rechtshandelingen binnen dat jaar verricht die betrekking hebben op:

  • Overeenkomsten met een aanzienlijke ongelijke waarde van de door de partijen te leveren prestatie. Te denken valt aan het voor een prik van de hand doen van relatief nieuwe auto;
  • Overeenkomsten waarbij zekerheid wordt verschaft (d.m.v. een pand- of hypotheekrecht) voor een niet opeisbare schuld. Het komt voor dat een crediteur zich in de aanloop naar een faillissement zekerheden laat overdragen door middel van het vestigen van een pandrecht op debiteuren of voorraden, zonder dat daar op dat moment een verplichting toe bestaat;
  • De derde categorie betreft rechtshandelingen verricht tussen familieleden in de ruime zin. Dus niet alleen tussen natuurlijke personen, zoals echtgenoten, kinderen etc. maar ook bij rechtspersonen tussen moeders en dochters, groepsmaatschappijen, tussen rechtspersonen en aandeelhouders, bestuurders of commissarissen.

Wat wij soms zien is dat de bestuurder van een gefailleerde onderneming, die in het kader van de pauliana wordt aangesproken, zich nauwelijks bewust is geweest van het risico dat hij heeft genomen en meent dat hij niets onoirbaars heeft gedaan. Hij heeft immers alles in het werk gezet de onderneming nog te redden en gebruik gemaakt van de welwillendheid van de partij met wie hij heeft gehandeld. Het – onverplicht- verschaffen van zekerheden teneinde een handelsrelatie of een kredietrelatie te kunnen continueren is daar een goed voorbeeld van.

Maar uit dat voorbeeld wordt ook meteen duidelijk waarom dat leidt tot benadeling van (overige) schuldeisers: de vermogensbestanddelen waarop de zekerheid is gevestigd blijven buiten het faillissement en de overige schuldeisers kunnen zich dus niet op de opbrengst daarvan verhalen.

Dus is de curator genoodzaakt de benadelende rechtshandeling in het belang van alle schuldeisers te vernietigen. Het gevolg daarvan is dat hetgeen ten onrechte uit het vermogen van de gefailleerde is verdwenen daar in terug komt ter gelijke verdeling onder alle schuldeisers, volgens de regels die de wet daaraan stelt. Lex dura sed lex et ignoratio iuris excusat neminem.

(De wet is hard, maar het is de wet en onwetendheid met het recht vormt voor niemand een excuus).

Dick Sluis


«MEER WETEN? »