Ingrijpende wijziging Faillissementswet: WHOA!

Bij de Tweede Kamer is een wetsvoorstel aanhangig, de WHOA, dat moet voorzien in een in de rechtspraktijk gebleken hiaat in de faillissementswet. Voluit heet het voorstel Wet Homologatie Onderhands Akkoord. Homologatie staat voor bekrachtiging, Onderhands staat voor zonder bemoeienis van een rechter, Akkoord staat voor een regeling met schuldeisers die akkoord gaan met betaling van een deel van hun vordering door een schuldenaar. Het voorstel heeft geen betrekking op natuurlijke personen die geen zelfstandig beroep of bedrijf uitoefenen. Dus wel op rechtspersonen (NV, BV, vereniging, coöperatie, stichting) en natuurlijke personen die een zelfstandig beroep of bedrijf uitoefenen.

Hiaat

Het huidige faillissementsrecht kent voor rechtspersonen/ondernemingen globaal maar twee smaken: wel of niet failliet, daartussen zit weinig. We kennen weliswaar ook het instituut van surseance (uitstel) van betaling dat erop gericht is een regeling met schuldeisers te bereiken, maar de praktijk wijst uit dat dit een weinig effectief instrument is; in bijna alle gevallen eindigt ook een surseance binnen korte tijd in een faillissement.

De economische schade ten gevolge van faillissementen is groot. In veel gevallen doet zich de vraag voor of een faillissement- de schade- vermeden had kunnen worden als er betere mogelijkheden zouden zijn een akkoord met schuldeisers te bereiken of zelfs af te dwingen. De WHOA voorziet in zo’n regeling.

Procedure

Een schuldenaar die voorziet dat hij niet met het betalen van zijn schulden zal kunnen voortgaan, kan zijn schuldeisers een akkoord aanbieden dat voorziet in een wijziging van de rechten van zijn schuldeisers. Zo’n akkoord kan uiteindelijk door de rechtbank worden bekrachtigd.

Schuldeisers en aandeelhouders (bij een NV of een BV) worden in verschillende klassen ingedeeld, als van een vergelijkbare positie geen sprake is, waarbij de rangorde van hun vorderingsrecht bepalend is (denk aan preferente/concurrente vorderingen, achtergestelde leningen, gestort aandelenkapitaal). Let op: de WHOA is niet van toepassing op rechten van werknemers, een akkoord zal dus moeten voorzien in een volledige betaling van loonvorderingen.

De stemming over het aangeboden akkoord geschiedt per klasse van schuldeisers of aandeelhouders. Een klasse wordt geacht met het akkoord te hebben ingestemd als schuldeisers/aandeelhouders die tenminste twee derden van het totale bedrag aan vorderingen in die klasse vertegenwoordigen hebben voorgestemd.

Homologatie

Als tenminste één klasse met het akkoord heeft ingestemd, kan de schuldenaar de rechtbank verzoeken om homologatie van het akkoord. Ook als andere klassen hebben tegengestemd kan de rechtbank het verzoek toewijzen met als gevolg dat alle schuldeisers/aandeelhouders daaraan gebonden zijn. De rechtbank zal het verzoek afwijzen als aan een aantal vereisten niet is voldaan. De belangrijkste afwijzingsgrond is dat blijkt dat schuldeisers ten gevolge van het akkoord slechter af zijn dan bij vereffening van het vermogen van de schuldenaar (faillissement) het geval zou zijn.

Herstructureringsdeskundige, observator

Het voorstel voorziet in de benoeming van twee tot nu toe onbekende functionarissen. Een schuldeiser, aandeelhouder, ondernemingsraad (indien ingesteld) maar ook de schuldenaar zelf kan bij de rechtbank een verzoek indienen tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige. Deze onpartijdige en onafhankelijke persoon onderzoekt de mogelijkheden om tot een akkoord te komen. Daarnaast kan de rechtbank, op verzoek van de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige maar ook ambtshalve (eigener beweging) een observator aanstellen. Deze heeft tot taak toezicht te houden op de totstandkoming van het akkoord en daarbij oog te hebben voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers.

Tot slot

De verwachting is dat de regeling in de loop van 2020 zal worden ingevoerd. Of het zal leiden tot minder faillissementen en meer herstructureringen door middel van een akkoord met schuldeisers en/of aandeelhouders moet worden afgewacht. Vooralsnog beantwoordt het voorstel aan de verwachtingen van de praktijk.

Daarnaast is men benieuwd wie/welke functionarissen in aanmerking zullen komen voor aanwijzing tot herstructureringsdeskundige of observator. Voor de eerste functie zal gelden dat de persoon cijfermatig onderlegd moet zijn. Te denken valt aan iemand met een accountancy-achtergrond of een ervaren curator. De functie van observator heeft meer een procedureel karakter en lijkt weggelegd voor een insolventiejurist (curator of anderszins).

 

Dick Sluis


«MEER WETEN? »